新媒首发 | 刘品新：行政电子取证，路向何方？

刘品新 | 中国人民大学法学院、未来法治研究院教授、博士生导师。

发表于国家市场监督管理总局主管综合期刊《市场监督管理》》2021年第1期。原题为：“行政电子数据取证的研究与思索”。遵刘老师新媒体标题可适当活泼原则，用现题。

感谢刘老师授权“司法兰亭会”新媒体首推。

作为长期研究电子证据法的学者，我最近从两则消息中产生了专业联想：

一是我国《行政处罚法》迎来第三次修正，要改的条款较多，涉及包括电子证据在内的规则建设，称为“大修”；

二是首届全国市场监管系统执法办案电子数据取证大比武在厦门拉开帷幕，全国30个省、自治区、直辖市100余人组队参加比赛，市场监管条线致力于培养电子取证尖兵的大幕被拉开。

两件事分别归属于立法或执法领域，但指向了共同的事物——行政执法中的电子取证（或电子证据），引导着思考一个基础性的话题——行政电子取证该向何处去？

理性探索这一问题的答案，关系到当前我国行政电子取证的制度建设与队伍建设问题。答问的思维方法很重要。美国联邦最高法院大法官霍姆斯曾经说过:“法律的生命在于经验,不在于逻辑。”其实，这一名言中蕴含的智慧对于我们寻求答案亦有重要的启发。

“早”而“浅”：行政电子取证的基本特点

这是回顾历史得出的规律性认识。我国行政执法中的电子取证出现较早，完全是与刑事电子取证、民事电子取证同步而生的。今天人们能够想起的航空黑匣子记录、智能交通卡、交通违章监控信息、IP地址、域名、病毒软件、网页等用作证据的各种“第一案”，基本上都率先出现在行政执法案件中。

时过境迁，如今让人们记忆犹新的案件是道路交通违章执法试水电子监控设备（闯红灯自动监测器）拍摄的数码照片的故事。在尚未进行法律制度建设的当时，全国部分城市一时间大刀阔斧地上马路口的电子监控设备，对路口的交通违章行为实行实时监控，用其拍摄的数码照片进行交通违法处罚。

但是，因不服如此交通违章处罚的部分司机提起了行政诉讼，诉称“电子监控设备拍摄的数码照片不能作为认定闯红灯的证据”，主要理由是该类证据的真实性无法保障（数码照片容易造假）、合法性不足（电子警察没有取证资格）等。若加之考虑到行政诉讼中证明责任普遍由执法机关承担的原则，上述“诉称”是有道理的。

之后，2003年我国制定《道路交通安全法》时，仓促增加了一个“添头”式的条文——第114条，专门明确交管部门可根据“交通技术监控记录资料”进行行政处罚。这一类案件才消停下来，交管部门才保留住继续电子取证的非现场信息化执法的步伐，得以行稳走远。

然而，在肯定交管部门等极少数行政执法部门开展电子取证相对出色的同时，人们应该承认在其他广大的行政执法领域中电子取证普遍处于水平相对不高的境况。

许多行政执法人员不知道可以进行电子取证，也不知道如何开展电子取证，更缺乏专业技术力量的支撑。缺观念、技能与人才，是行政电子取证仍在摸索前行的现实写照。

实践中，行政执法人员开展电子取证失败的案例比较多。2016年开庭时闹得沸沸扬扬的“快播案”就是一个例证。该案执法始于2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查中，查获了快播公司托管的四台服务器，后来从中发现了21251个为淫秽视频，将该案以涉嫌传播淫秽物品牟利罪移送司法办理。

问题是，该案行政执法人员在现场取证时完全依赖一家技术公司的力量，有关技术人员又完全不考虑法律要求，没有依法对服务器硬盘进行标示拍照，没有封存服务器硬盘，没有计算机硬盘或其中数据的完整性校验值，最终发酵成存在硬盘被掉包、数据被污染等诸多疑问的“罗生门”事件。如今该案引发的舆情已经平息，但与该案相似的故事仍屡有耳闻。

“技”并“简”：行政电子取证的可复制经验

二十多年以来，刑事电子取证的发展高歌猛进，以两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等为代表的近百部电子证据法律法规出台，以网络警察、电子物证鉴定人员、大数据资金分析师等为代表的专业化队伍建成；

民事电子取证的发展稳打稳扎，不仅在最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》中颁行了电子证据“专条”，而且实践中形成了以第三方电子存证、司法区块链存证、网络公证、电子数据司法鉴定、电子档案管理等为主体的成熟机制；

相比而言，行政电子取证处于“被遗忘”的角落，被刑事、民事电子取证日益比下去了。

那么，行政电子取证的“补课”应当对标重复刑事、民事电子取证的路径和经验吗？

答案显然是否定的。一方面，行政执法有着对办案效率的优先而刻意的追求，不可能像刑事电子取证一样为了查明真相可以不计成本地投入；

另一方面，行政执法机关不要奢望各个条线建立起类似公安机关网络警察、电子物证鉴定人员、大数据资金分析师等的专业调查人员，也不要奢望社会专业服务机构如公证机关、鉴定机构等常态化地参与辅助办案。

也就是说，行政电子取证如何迎头赶上，仍要立足于现有非专业化的行政执法队伍，要追求行政效率在新时代得到维持或进一步提升。

紧密关注“技”与“简”，这是极少数行政电子取证先行区大胆探索给出的可复制经验。

所谓“技”，是指行政电子取证应当主动靠拢技术平台取证的方案。例如，重庆市网信部门自2014年就开始启用“互联网数据取证系统”，按照“所见即所得，浏览即取证”进行平台自动取证。在网信执法人员浏览有关网站的时候，该“平台”可以自动获取违法网页的整个界面及真实IP位置信息、识别信息、环境信息、路由信息等，并自动录屏、完整记录整个取证过程。如今这样的平台取证方式，已经在全国网信系统推广使用，并展现出向智能化取证的演变态势。

所谓“简”，是指行政电子取证应当主动选择简便的、普通人可操作的方案。一般来说，电子取证实践中有“简”与“专”两种导向，像打印、下载、截屏、录屏、录像等做法属于前者，而数据恢复、数据修复、密码破解、数据碰撞、数据挖掘、算法取证、聚类分析等做法属于后者。行政电子取证的切入点是前者。实践中各地公证机关如火如荼地开展网络公证，所沉淀的经验就是行政电子取证的摹本。

假如行政执法人员期望向专业的电子数据鉴定机构学习不明觉厉的秘笈，那只能算是陷入了一种看起来很美的幻觉。

改“法”随“变”：走向可期待的未来

行政电子取证，一要走向取证平台化，二要走向取证便捷化。从这个意义上讲，行政执法中对电子证据的取证不能对标司法鉴定、刑事侦查工作，甚至不能对标纪检监察工作，可以参照的是网络公证规则、知识产权电子证据规则的要求。

回到前述市场监管系统执法办案电子数据取证队伍与制度建设的话题，这是一个极为良好的开端。

我的专业建议是，不要忘了聚焦“取证平台化”“取证便捷化”的设计、规范和人才的场域。行政电子取证，需要选择走“合脚”的专业化道路。

（责任编辑：杨茜麟）

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编辑 | 朱桐辉，南开大学法学院副教授，北京大学诉讼法学博士。